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  [经典分享] [放大招]你知道怎么不录用隐孕的女职工吗? [复制链接]
楼主 | 发表于 2017/03/16 09:20

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  我公司有位新入职的员工,刚转正不久,最近听说她已经怀孕4个月了。由于该岗位经常在外跑动、接触的人也比较杂,安全问题不能保证。并且此人在面试时说自己1-2年后才考虑生育问题,显然自己说了谎话。所以现在人事专员与她面谈,要求与她解除劳动关系。但该员工回复说,面试时自己也不知道自己怀孕了,公司不可以解雇怀孕员工,因此拒绝办理离职手续。
  面对这个情况,作为HR,我们该怎么办?如何防范公司可能的承担的风险?

    一、关于入职时隐孕是否可以解雇的问题?

    司法实务中,绝大多数的案例都判决单位败诉。

    法院的思考逻辑是这样子的:因为绝大多数的用人单位对怀孕的女职工都存在着偏见,认为怀孕女职工会影响工作,会给单位增加用工成本,于是,他们不愿意录用怀孕女职工。虽然在明面上,单位不会直接以“怀孕”为由拒绝录用。但会找其他借口,如:“不符合岗位要求”等可以说出口的理由。所以,这个问题的根子是单位对怀孕女职工的歧视,实质上是限制了怀孕女职工的平等就业权利,这是一种违背了社会公序良俗的行为。所以,即使女职工入职时有隐孕行为,从情理来说的确存在着一定的过错,但这个过错并不足以认定为欺诈,故单位不能因女职工入职时有隐孕行为就予以解雇,否则就构成违法解雇

 

    二、隐孕女职工被违法解雇了,应如何主张权利?

    这个问题的实质是女职工如何选择诉讼策略的问题。

    当入职不久的女职工被违法解除时,女职工有以下两种方案可以选择

    方案一是不要求继续履行合同,要求单位支付赔偿金以及三期工资。

    但是,绝大多数的地区的司法实务认为,单位支付工资的前提条件是双方存在着劳动关系,在女职工未要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的情况下,女职工要求单位支付至三期结束时的工资待遇,不应支持,故只支持了违法解雇的赔偿金(2N)。

    个别地区除了支付赔偿金之外,也支持被解雇之日到哺乳期满的工资待遇,但这只是极个别地区。

    方案二是不要求赔偿金,要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同,这样,一旦支持该诉求的,则女职工还可以主张用人单位支付从解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日的工资损失。

    很显然,在绝大多数地区,如果不要求继续履行劳动合同的,则单位只需支付女职工1个月工资的赔偿金即可(2×0.5)。

    但如果要求继续履行劳动合同的,则单位需要赔偿女职工的工资损失,考虑到一个劳动案件,从劳动仲裁到一、二审,接近一年的时间,故单位需要支付女职工差不多1年的工资。

    故从诉讼策略来考虑,女职工应选择方案二,即继续履行劳动合同,这样更划算。

 

    三、如果不能违法解雇,那能不能调岗调薪呢?

    (偷懒抄袭一下以前写的文,哈哈)

    实践中,很多用人单位因“三期”女职工短时间内无法充分发挥其最大效用,无法为用人单位创造更大的财富,而因“三期”女职工不能随意辞退,因此,这些用人单位大多通过利用调整岗位、降低薪酬等手段,迫使“三期”女职工自动离开岗位,以此逃避经济补偿。根据《劳动合同法》的相关规定,调岗调薪属于变更劳动合同,需要双方协商一致的,否则,用人单位不能单方面调整“三期”女职工工作岗位和劳动报酬。

    “三期”女职工是否绝对不可以被调整工作岗位呢?答案是否定的,如果怀孕女职工从事的是容易引起流产、早产、畸胎的特殊作业的女职工,用人单位应主动或应女职工要求暂时调整工作岗位或酌情减轻工作量。当“三期”女职工不胜任工作时,用人单位可以调整女职工的工作岗位;另外,根据法律的相关规定,如果双方协商一致的话,也可以调整工作岗位。

    “三期”女职工是否绝对不可以被调整劳动报酬呢?笔者认为,《妇女权益保护法》第27条规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资。”因此,不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位(如:不胜任工作或主动提出调整工作岗位),还是因单位的原因造成的调整工作岗位(如:部门被撤消),“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然,绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬,如果用人单位有严格完善的工资管理制度,那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成,与出勤天数相挂钩的全勤奖金,用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

 

    四、结论:

    1、单位不能以女职工隐瞒怀孕状况构成欺诈予以解雇。

    2、单位对三期女职工不能任意调岗调薪。

    3、人是人妈生的,妖也是妖妈生的,将心比心。

    4、企业要多一些社会责任感,不要对女职工过分恐惧,实际上,她们在一定程度上孕育着我们伟大祖国的将来。

 

    五、以下内容,是站在单位的角度上写的,我估计,鸡蛋西红柿正快速向我飞来,我闪,我再闪,我再再闪,你打不中我,哈哈~

      1、不想招隐孕或备孕的女职工,怎么办?

    招聘的时候可以询问女职工,是否已怀孕,近期是否有怀孕计划?并明确告知女职工,我公司的入职体检,特别要求女职工需要拍个胸片的。

    拍个胸片的后果是什么呢?

    如果隐孕的,那么会有辐射,对胎儿的健康发育不好,

    如果有备孕计划的,那么,半年之内最好不要做准备,因为,对胎儿的影响不好。

    把体检要求和胸片后果都告诉有意向录用的女职工,

    好了,那些当场回答或事后回答,不愿意拍胸片的,就可以淘汰掉了,因为,别人可能有备孕计划或已经怀孕了。

    我们真的要求女职工拍胸片吗?

    假的,因为不少时候怀孕真的只是意外,任何时候,我们不要赌上孩子的健康。

    所以,我只是说说而已,具体请参照上面的第四大点的第4小点执行。

    但是,纸老虎也是老虎,不是吗?

    (至于你们是不是说说的,我管不着了,以后不要说,是我教你们要拍胸片的,哈哈~~话音刚落,鸡蛋西红柿再次砸来~~,我抱头狂窜)       

    2、想解雇隐孕或入职后不久就怀孕的女职工,怎么办?

    我把单位的解雇情形分为以下几类:

    协商解除(劳动合同法第36条),后果是支付经济补偿金N;

    劳动者过错性解除(第39条),后果是无需支付经济补偿金;

    劳动者非过错性解除(第40条),后果是支付经济补偿金N+未提前一个月书面通知的代通知金1;

    经济性裁员(第41条),后果是支付经济补偿金N;

    违法解除(第48条),后果是继续履行或支付赔偿金(2N)。

    很显然,当单位碰到三期女职工时,单位是不能适用非过错性解除和经济性裁员的(第42条),否则就是违法解除。

    如果违法解雇的话,根据前面分析的二,一旦女职工选择继续履行的,则单位需要支付近一年的工资或者还不止。

    所以,只剩下协商解除和劳动者过错性解除这两类了。

    基于女职工入职年限比较短,所以,如果能出动三寸不烂之舌说服女职工的话,协商解除是优选,因为经济补偿金才是半个月工资。

    但难就难在,这种情况下,半个月的工资,基本上是说不服女职工的,绝大多数女职工会额外要求至三期期满的工资待遇,而这一点,基本上是绝大多数用人单位无法接受的。

    所以,协商解除很好,但是,基本上很难做到。

    这就是理想很美好,现实很骨感~

    于是就只剩华山一条路了,那就是劳动者过错性解除,也就是神马试用期不符合录用条件啊、严重违反用人单位规章制度等等那6种情形。

    但是,实际上,这6条情形,并不是单单处理三期女职工的,这是处理所有职工的尚方宝剑。

    所以,归根到底,单位想合法有效地解雇隐孕入职或入职后不久就怀孕的女职工,还是要修炼好自己的内功,规范自己的用工流程和管理操作。

    比如:试用期不符合录用条件。

    单位是否让劳动者在录用条件确认书上签字呢?

    单位的录用条件确认书,是否有这样的录用条件呢?

    “试用期届满前用人单位对劳动者进行业务知识考核,考核成绩未达到60分的,视为不符合录用条件。”

    一旦有这样的录用条件的,

    好了,如果在试用期内,单位知悉新入职的女职工怀孕了,那么,就对女职工进行转正的业务知识考核。

    单位出一份难的考题行不行。比如:专员岗位的,出经理水平的考题,经理岗位的,出总监水平的考题。

    考过考不过,还不是你单位说了算吗?

    这不就是试用期不符合录用条件了吗?

    这不就是想怎么解雇就怎么解雇吗?

    什么,还考核通过了。

    那你就偷偷笑吧,拣到宝贝了,你知道吗?

    花专员的工资,请经理水准的人,你去哪找这样的人才啊。

 

 

2楼 | 发表于 2017/03/16 10:04
专业塑造价值,作为HR要怎样在自己的岗位上实现自己的价值呢,需要学习,感谢冼武杰律师的精彩分享。受益匪浅!!!
3楼 | 发表于 2017/03/16 10:28
刚好公司碰到了这样的情况,冼律师棒棒哒~~以后遇到这样的情况,就大体上知道如何应对了。
4楼 | 发表于 2017/03/16 10:40
学习了,谢谢分享
5楼 | 发表于 2017/03/16 17:07
很实用,分别站在求职者和企业的角度给予了方案,而不是站在某一边讲。很喜欢这种律师。
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